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来源：中国法院网 作者：段效亮 时间：2017-05-17 20:41
一、执行担保的概念及特征
民事诉讼法第二百零八条规定了执行担保制度，执行担保就是指在执行过程中，被执行人暂无偿还能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即担保人）向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种法律制度。从此条规定中可以看出，执行担保制度有以下法律特征：
（一）执行担保必须在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。
这是执行担保区别于一般担保的一个重要特征。执行担保作为民事执行程序的一项制度，固然与一般担保有所区别，但是二者的基本原理与本质要求是一致的，所以二者关系更主要的是具有共同性。二者的主要区别表现在：一是执行担保原则上发生在执行过程中，而担保法中的担保行为发生在民商事活动之中；二是一般担保是向债权人作保，而执行担保不仅仅是在向作为申请执行的债权人作保，而同时也要经法院审查认可；三是一般担保必须采取合同形式由双方合意达成协议，而执行担保不一定必须用合同形式，法院不作为担保合同的一方当事人与担保人签订担保协议，法院只要审查认为被执行人提供的担保合同合法有效，即可予以认可。四是根据担保法的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，但是从执行担保的实际情况和担保法对担保方式的规定来看，留置和定金一般不适用执行担保，只有保证、抵押、质押适用执行担保。五是一般担保合同双方当事人地位是平等的，而执行担保因法院一方的介入，地位具有不平等性。
《若干规定》第85条规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。该种情形担保行为发生在案件审理期间，但其法律后果在执行环节中体现，其为执行担保的例外情形。
（二）由被执行人提出执行担保，经申请执行人同意。
申请执行人作为权利人，尽早实现法律文书确认的权利是其愿望之所在。人民法院作为司法机关，特别在执行环节，效率是其努力追求的目标，只有被执行人出于各方面的原因，或认为尚不能立即履行法律文书确定的义务，或立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利，或人民法院立即采取执行措施将给自己造成损失，才向人民法院提出由本人或第三人提供担保，以达到延期履行义务的目的。申请执行人作为执行程序中的权利主体，案件暂缓执行将对其权利的实现产生影响。被执行人提供执行担保后，申请执行人可能综合考虑各方面的因素，如第三人的履行能力，担保物有无瑕疵，暂缓执行可能给自己带来的不利后果等，再作出是否同意执行担保的意思表示。这里的同意，实际上包括了对担保方式、所提供的担保物、保证人、担保期限的同意。经申请执行人同意同时体现了民法理论的意思自治原则。如果申请执行人不同意，执行担保不成立，应当继续执行，这是法律的规定，但这一规定也显现出一些弊端，笔者认为需要对这一规定进行修改，理由将在后面予以论述。
（三）被执行人或第三人提供担保，需经法院审查认可。
这是执行担保区别一般担保的最本质特征。是被执行人或第三人为达到延期执行之目的，按对等原则所必须尽的义务，并且所提供的担保还要经申请执行人同意和人民法院审查认可。
（四）第三人提供保证的，保证人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
（五）执行担保一旦被申请人执行人和人民法院接受，该执行案件将暂缓执行。
这一特征体现了被执行人提供执行担保所要达到的目的，是执行担保成立后产生的直接法律后果。
二、执行担保的法律效力
如前所述，执行担保一旦成立，产生的直接法律后果是暂缓执行判决、裁定等生效法律文书。实际操作中哪些措施该暂缓，也是值得探讨的问题。执行担保成立后，划拔、评估、拍卖、变卖等执行措施肯定要停止，但已冻结的存款、查封的财产该不该解除冻结、查封呢？笔者认为，应视执行个案而定，若执行提供的担保物及保证人足以清偿债务，则可以解除冻结、查封，否则，被执行人提供担保的目的不能实现，则不能解除。依法律规定，被执行人或第三人（担保人）因下列行为可能承担以下法律后果：被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行；被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后，仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限；人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取财产保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担保证责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。
三、适用执行担保须注意的两个问题
（一）执行担保与一般担保在适用上的区别
依《中华人民共和国担保法》规定，担保包括保证、抵押、质押、留置、定金等形式，显然定金与留置在执行担保中一般不适用。下面主要谈一谈两者在适用保证、抵押、质押方面的区别。
1、适用保证担保的区别
依担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。而执行担保中的保证，意指保证人经申请执行人同意，人民法院认可，当被执行人不按期履行生效法律文书确定的债务时，由其代为清偿的行为。二者的区别在于：（1）担保法中的保证人只向债权人提供担保，而执行担保中的保证人既向债权人提供担保，又要向人民法院提供担保。前者是平等主体之间的行为，若发生担保争议，可通过诉讼程序解决，经法院审理后才可以执行保证人的财产,而后者是既有平等主体之间的行为，也有非主体之间的行为，多了一个第三者，即人民法院公权力的干预。当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。（2）保证人为债务人提供担保，依担保法第十三条规定，应当以书面形式订立保证合同，而执行中的保证人，依《意见》第269条规定，提交担保书，并经债权人同意和人民法院认可即可。（3）担保法第十六条将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证具有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证无此限制，债权人既可要求债务人清偿全部债务，亦可在未经向债务人要求清偿债务的情况下，直接要求保证人承担保证责任。这两种保证责任承担方式不同。民事诉讼法第二百零八条规定：“在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”从此条规定可以看出执行中的保证就是连带责任保证，而非一般保证。如果提供一般保证，被执行人逾期不履行义务，只能先执行被执行人，不能直接执行保证人，这与执行担保立法的目的相悖。
2、适用抵押担保的区别
担保法第三十三条规定：抵押是指债务人或者第三人不转移可用作抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定依该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或者第三人不转移对自己财产的占有，将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定义务的担保。依《若干规定》第84条规定，执行抵押担保适用担保法的有关规定，但有几个问题须引起注意：一是《意见》第269条规定，以财产作担保的，应提交保证书。而根据担保法的规定，债权人与抵押人设立抵押担保关系，应当签订抵押担保合同。笔者认为在执行抵押担保中，因人民法院不是一方当事人，也不是债权人，因此人民法院不能依一方当事人的身份与抵押人签订抵押合同。实践中被执行人或第三人依据担保法第三十九条规定的内容，向人民法院提交执行保证书即可。因保证书须经申请人及人民法院认可，保证书实际就是担保合同。二是按担保法第四十一条规定，当事人依担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押物登记的不得对抗第三人。在担保法未实施前，按意见第269条规定，以财产 作担保的（即抵押）提交保证书即可。担保法实施后，《若干规定》第84条明确规定被执行人或其担保人以财产 向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。
3、适用质押担保的区别
按担保法规定，质押是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有或依法办理登记手续 ，以该财产作为债权的担保。当担保期满时，债务人不履行义务的，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、转让该财产的价款优先受偿。包括了动产质押和权利质押。执行担保的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，或依法办理登记手续，以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定义务的担保。执行中适用质押担保与一般担保中的质押的区别与适用抵押担保的区别基本一致，这里不在重复。在移交质押物问题上，笔者认为，能交申请执行人保管的，尽量交付申请执行人保管，因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的，可以按照担保法第六十九条规定处理，由申请执行人承担赔偿责任。
（二）执行和解与执行担保
在执行和解中，执行法院不得强制被执行人为和解协议的履行提供担保。但为保证和解协议的履行，当事人可以约定由被执行人或第三人提供担保。执行和解中的担保有两种情形。一种情况是达成和解协议后，被执行人或第三人向法院提供担保，书面承诺如被执行人不履行和解协议，则以其提供的担保财产或者其财产自愿接受法院的强制执行。对此种担保，当被执行人不履行和解协议，申请执行人申请法院恢复执行后，执行法院可以直接执行该担保财产或裁定执行担保人的财产。直接执行被执行人提供的担保财产，其理不言自明。而要直接执行第三人的财产，有何法律依据，笔者认为，第三人在向法院提供的书面担保材料中，明确表示其愿用其财产接受法院的强制执行，这是其依法行使对其财产的处分权，在其财产上设置了一个接受法院强制执行的负担。这种行为与债权人自愿放弃其权利一样，只要不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，法院就应当依法执行担保财产。
另一种情况是达成和解协议后，被执行人或者第三人向申请执行人而不是法院提供担保。此种担保属于一般担保，未经法院审查与认可，不具有执行力。如被执行人不履行和解协议，法院恢复执行后，不得直接执行第三人提供的担保财产，可告知申请执行人对第三人提起诉讼。
三、执行担保适用实践中存在的问题
上面提到，在司法实践中，对执行担保的适用或多或少出现了一此问题，根据笔者的实践经验，归纳起来主要体现在以下三个方面。
1、人民法院在执行担保中的作用未充分发挥
人民法院根据法律规定依法行使执行权，依法保护债权人的合法权益，维护法律权威，是人民法院的神圣职责。人民法院是整个执行活动中的组织者、指挥者、主导者，而不是一个中立者。但在执行中，有的执行员却未正确履行职责。表现在对执行担保制度不知或不全知的的当事人或担保人未讲明执行担保成立的条件，产生的法律后果及应注意的问题，片面认为执行担保是当事人自己的事，对保证人的履行能力、担保 物有无瑕疵、担保物是否易于变现等不认真审查，导致担保形同虚设，损害了申请执行人的权益。笔者认为应做到：一要正确行使释明权。讲明担保的法律规定，须注意的问题，被执行人、担保人可能承担的法律责任，以确保执行担保是其真实意思表示，当被执行人按期履行义务，为担保人自觉承担保责任打好基确。二是应尽好审查之责。审查被执行人履行义务是否确有困难，或是有能力履行而拒不履行。若属前者，则可同意担保，若属后者，不同意担保，并应以民事诉讼法第一百零二条规定处理。同时要对担保人或担保物进行审查。由第三人提供保证担保的，对保证人的身份、工作单位、住所地、收入状况、资信情况等进行了解，并如实告知申请执行人。提供财产进行担保的，应对财产的权属、有无他项权利、有无共有权人进行核实。如提供房屋进行担保的，原则上要求提供产权证，必要时可到有关部门查询。如提供担保的房屋是住房，该住房是否属担保人唯一的居住用房。在此基础上，还应考虑担保物是否易于变现等因素。
2、当被执行人逾期未履行债务，人民法院对第三人采取强制措施先作出裁定或是直接执行，法律规定不明确
民事诉讼法第二百零八条、《意见》第270条、《若干规定》第85条作出了规定，但这些规定不明确具体，有的甚至相互矛盾。如民事诉讼法第二百零八条规定：被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。《意见》第270条规定：人民法院可以执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产。从这些规定看，到底是直接执行，或是裁定后再执行不统一。司法实践中有的直接执行，有的先裁定后执行，有的裁定追加第三人为被执行人，有的裁定直接执行担保财产，损害了法律的统一性。笔者认为，应裁定追加第三人为被执行人，第三人提供保证的，其在保证范围内承担保证责任。第三人提供物的担保的，其在以该财产折价、拍卖、变卖的价值范围内承担保证责任。理由如下：（1）对第三人进行强制执行，对第三人而言是一种非常严厉的措施，虽然不象一般担保须经过审判才能确定其是否承担民事责任，但如果第三人连被执行人都 不是，即对其强制执行，实属牵强。（2）若第三人提供的是物的担保，可裁定直接执行担保财产，若第三人提供的是保证，依照法律规定该保证人全部财产都可成为执行对象，若不裁定追加第三人为被执行人，便直接执行第三人的财产，这从法理上难以讲通。任何财产原则上都有所有权人，若直接执行担保财产，财产的所有人的身份必须明确。故当被执行人逾期未履行义务时，若是被执行人本人提供的担保物，可以直接对担保物进行执行，无须作出裁定追加。若是第三人提供的保证或是财产作为担保则应先作出裁定，追加第三人为被执行人。
3、司法实践中，未严格执行《若干规定》
《若干规定》第84条规定，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。但在司法实践中，很多法院并没有如此做，而是要求提交保证书就可。但这不足以保障申请执行人的合法权益，根据物权法规定，物权变动需要进行公示，动产交付或不动产办理登记手续，均为法律规定的公示方式，但提交保证书不是法律上的公示方式。若此后被执行人或第三人将该财产出卖或办理了他项权登记，申请执行人的权利就很难得到保障，此时的保证书将成为一纸空文。笔者认为虽然到有关机关办理登记手续固然繁琐，但必须按此规定执行。
四、完善执行担保制度的几点意见与思考
由于现行的执行担保制度规定得不够明确具体，可操作性不强，笔者认为应从以下几个方面对执行担保制度加以修改与完善。
（一）执行担保原则上应经申请执行人同意，特殊情况下应由法院决定
按民事诉讼法第二百零八条规定，经申请执行人同意是执行担保成立的先决条件。这对保护申请执行人的合法权益无疑是必要的。有人认为执行担保是一种公权种性质的司法担保，非平等主体的司法行为，是以担保人的担保 承诺与执行法院的接受或同意为先决条件，不以申请执行人的同意为要件。本人认为执行担保兼有公法与私法性质，原则上应以申请执行人同意为要件，特殊情形下可由人民法院决定。司法实践中，有的被执行人马上履行义务确实有困难，人民法院若采取强制执行措施又会给被执行人造成无法挽回的损失，甚至影响社会稳定。而暂缓执行对债权人利益并无大的损害，申请执行人此时出于其他原因可能不同意执行担保。如人民法院冻结了被执行人的存款，而被被执行人正急于用此款购买原材料进行生产，若人民法院将该款强行扣刬，可能造成被执行人生产经营困难，工人下岗，进而影响社会稳定。只要被执行人生产正常，债权人的债权是能够清偿的，只是清偿时间延后而已。此种情形下，法院应平衡双方利益，确保法律效果与社会效果的统一。前文已提及，执行中设立执行担保的目的，就是维护债权人的合法权益，尽量避免和防止因强制执行给社会经济发展造成的不利。从司法为民的角度看，我们既要考虑申请执行人的利益又要考虑被执行人的利益。平衡各方当事人的利益，只有这样才能彰显司法公正。综上，建议规定被执行人或第三人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的，案件可以暂缓执行，暂缓执行的期限由当事人约定；被执行人或第三人提供了担保，而申请执行人不同意，但案件暂缓执行并不影响申请执行人权利的实现，且不暂缓执行将造成被执行人生产经营困难，给被执行人带来巨大损失的，人民法院应当决定暂缓执行。
（二）担保成立后，对担保物可以采取查封、扣押、冻结措施
《若干规定》第84条规定以财产向人民法院提供担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法有关机关办理登记手续。该规定将执行担保和一般担保完全等同起来，忽视了执行担保中人民法院的公权力因素。并且司法实践中办理抵押登记繁琐，不好操作。若被执行人逾期不履行，须对担保物强制执行时，但要对担保物进行查封、扣押、冻结，此与效率优先原则相悖。另外第三人同意用自己的财产担保，表明其愿用其财产接受人民法院的强制执行，对其财产采取控制性措施，在法理上是讲得通的。据此可规定执行担保成立后，人民法院可对担保物进行查封、扣押、冻结，若被执行人逾期不履行，人民法院可对查封、扣押、冻结的财产依法处置。
（三）第三人提供担保的，当被执行人未在规定期限内履行义务，人民法院应裁定追加第三人为被执行人，对此法律应作出明确规定
当被执行人逾期未履行债务，现行民事诉讼法第二百零八条、《意见》第270条、《若干规定》第85条虽作了规定，但这些规定前后不尽一致，且不明确具体，导致各地法院做法不一，这样有损法律的统一性、严肃性。笔者认为可作如下规定：人民法院在执行中，第三人为被执行人提供了担保，被执行人逾期未履行债务的，人民法院可裁定追加第三人为被执行人，提供保证的，保证人在其保证范围内对被执行人应履行的债务承担连带责任，第三人以自己所有的财产提供担保的，以该财产折价、拍卖、变卖的价款为限对被执行人应履行的债务承担连带责任。