《侵权责任法》第三十五条的理解与适用
来源：内蒙古自治区呼伦贝尔市 作者：田立华 时间：2017-04-23 21:26
论文提要：
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条是关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体的规定。在正式立法中第一次采用了“劳务”、“劳务关系”等术语。对于本条文的理解与适用在实践中存在着争议与分歧，本文作者对个人劳务关系与雇佣关系的界定、归责原则适用范围、责任分配等作了一些思考，试图通过对第三十五条规定的解读，进行相关概念的分析与比较，阐述个人劳务关系、雇佣关系之间的关系，指出针对个人劳务关系及雇佣关系等法律关系中归责原则的差别，分析了个人劳务关系、帮工关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用。本文从司法实践的角度，论述了第三十五条规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）在适用上的区别与联系。力求准确、全面地把握第三十五条的法律精神，为基层民事法官更好地处理司法实践中的相关问题提供一定的启发与帮助。
论文关键词：劳务关系 雇佣关系 帮工关系 归责原则
以下正文：
实践案例：
案例一：
甲某为被告乙某建房提供劳务，2012年10月的一天，甲某站在5米高的房顶安装复合板时，摔到地面受伤，住院治疗花费4万余元。甲某以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至法院，要求乙某承担全部损失。乙某则以《侵权责任法》第三十五条进行抗辩，认为甲某自身存在过错，双方应根据各自的过错承担相应的责任。
案例二：
孙某承包了甲公司的安装塑钢窗工程，孙某雇用周某安装塑钢窗。2011年9月一天，周某在工作时从窗台上摔下受伤，住院期间费用由孙某支付。周某因伤情被评定为九级伤残，诉至法院要求孙某和甲公司赔偿损失共计16万余元。孙某辩称原告没有按照正常操作流程安装塑钢窗，存在一定的过错，被告不应当承担全部的赔偿责任，同意承担合理的赔偿数额。被告甲公司辩称与原告之间不存在雇佣关系，不同意承担赔偿责任。
在基层法院的民事案件审理中，类似上述案例的情形非常多，由于工作条件的简陋，施工人员缺乏专业性等特征，出现人身损害的情况时有发生。近年来，家庭雇用保姆、装修工、小时工、家庭教师等情况也已非常普遍，一些单位和组织也存在雇用人员从事一些临行性工作的情况，很少有人会制定书面的协议或签订合同。个人之间形成雇佣、承揽或帮工等法律关系中因人身损害发生纠纷诉至法院后如何解决，需要法律给予明确的规定。2004年5月1日起施行的最高人民法院《人身损害赔偿解释》为人民法院审理此类人身损害赔偿纠纷案件提供了法律依据，《人身损害赔偿解释》第九条至第十四条的明确规定也广为接受，实践中应用效果较好。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》取消了“雇佣关系”、“雇佣活动”、“雇员”、“雇主”等说法，取而代之的是“个人之间劳务关系”等说法。《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”司法实践中对该条规定的理解与适用可谓是见仁见智。甚至有人认为该法出台之后，非但没有解决雇佣关系中出现的人身损害赔偿纠纷问题，反而使本来可以依据的《人身损害赔偿解释》的适用产生困惑。在现实的司法审判中很多法官和律师不知如何适用《侵权责任法》第三十五条的规定，在理解和适用上产生了分歧和异议。因此，对于该条规定的理解与把握，成为当前司法实践中能否正确处理因个人劳务关系或相似法律关系产生的纠纷的首要前提。对此笔者试图通过浅显的分析谈一些自己对侵权责任法第三十五条的理解与适用的看法。
一、对相关概念的理解
《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条是关于个人因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。如何理解“个人之间劳务关系”的概念，与“个人劳务关系”相似的法律关系还有“劳动关系”、“雇佣关系”、“帮工关系”，这些法律关系之间如何区分，有无交叉或涵盖，是一个相当复杂的问题。本文重点对于“个人劳务关系”与“雇佣关系”进行相关分析。
《侵权责任法》第三十五条是“第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语”，在国家规范性法律文件中，并无对劳务关系的定义和说明。对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。有学者认为，劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。劳务关系既可以在法人、组织之间形成，也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生，法律没有特殊限定。在《侵权责任法》第三十五条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而成就的法律关系。
在正式的法律规范中，同样缺乏关于雇佣关系具体含义的解释。有学者概括为“雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系”。从以上两个概念来看，二者存在相同之处，都涉及到一方为另一方提供劳务的实质内容。尤其对于发生在自然人之间的法律关系，二者之间发生了竞合。人民法院出版社出版的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书中认为，本条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”在某种层面上含义相同，本条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。本法实质上是以“提供劳务一方、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。笔者认为此解释适时地为司法实务者处理类似案件提供了指点和参考作用。根据这种解释,《侵权责任法》第三十五条则取代了《人身损害赔偿解释》第九条中“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”和第十一条中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，根据“新法优于旧法”的法律适用原则,当雇主是个人的时候,如雇员是因劳务自己受到伤害,不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”而应适用《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。但由于《人身损害赔偿解释》已经施行多年，群众对雇佣关系这一概念较为熟知，审判人员亦对如何认定雇佣关系积累了一定的经验，现又提出了劳务关系这一概念，对司法实践造成了困扰。对于该条规定的理解与把握，成为当前司法实践中能否正确处理因个人劳务关系或相似法律关系产生的纠纷的首要前提。
劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，从法条内容即可看出本条仅调整个人之间形成的劳务关系，本条中“接受劳务一方”仅指自然人，实践中对于个人之间形成雇佣关系的适用此条也比较好理解。但是对于个人与单位之间形成的雇佣关系如何适用法律在审判实践中存在着困惑，如单位临时雇人清理垃圾。从法律关系来说，既不属于劳动关系，也不是承揽关系，也不属于本条规定的情形。出现这种情况时，一些基层法院只能把案件作为健康权纠纷处理。立法时将这种情况排除在本条调整之外，也许是出于劳动法调整范围的考虑，但现实中对于这种情况按照《工伤保险条例》调整的既少且难。根据最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，个人与单位也可以形成劳务关系。因此，建议在《侵权责任法》相关司法解释出台时，将个人与单位之间形成劳务关系的提供劳务一方受害的情形加以规定。
二、归责原则
《侵权责任法》第三十五条与《人身损害赔偿解释》相比较不仅仅是替代了几个术语，而是在归责原则上存在较大差别，直接涉及到当事人的责任认定。要更加准确、全面地把握第三十五条的法律精神，从而更好地处理司法实践中的相关问题，则必须对归责原则进行比较分析。
（一）接受劳务一方的责任构成
《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，在归责原则上，接受劳务一方承担无过错责任。接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的行为是因劳务产生；如果提供劳务一方的行为纯属个人的行为，与劳务无关，那么接受劳务一方无须承担责任。《人身损害赔偿解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。通过比较发现，二者在此种情形下的归责原则是一致的，并不难以理解。但是该条并未参照《人身损害赔偿解释》规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，是存在不足。因此，该条规定并不能完全替代《人身损害赔偿解释》中关于雇佣关系的适用条款。本条规定提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任时，并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，但《人身损害赔偿解释》均予以考虑并加以规定。因此，在适用本条时应当注意二者的区别。特别是追偿权问题，人民法院在审判实践中如遇到此问题，可依据《人身损害赔偿解释》第九条的规定来处理。对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，当然前提条件是提供劳务一方具有故意或重大过失。虽然《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》并未对故意或重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。在具体的案件中对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以确定。对于提供劳务一方在履行职务过程中因一般过失致人损害的，接受劳务一方承担替代责任后请求行使对提供劳务一方的追偿权的不予支持。
（二）提供劳务一方因劳务自己受到损害的适用过错责任
“提供劳务一方因劳务自己受到损害的”情形在实践中较为常见，人民法院受理的“提供劳务者受害责任纠纷”案件也较多。在《侵权责任法》施行之前，人民法院依据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定处理此类案件，该条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由此可见，雇主对雇员的工伤承担的是无过错责任。适用无过错责任原则，此规定在简化法律程序、提高效率方面起到了积极的作用，同时能够及时救济受害人，有利于正常的生产生活，在司法界得到普遍认同。但随着经济社会的不断发展，因损害造成的赔偿数额也不断攀升，接受劳务一方大多数也是普通百姓，赔偿能力有限，由雇主承担无过错责任，也加大了雇主的经济压力，同时作为雇员也应有防范一般人身损害危险的意识和能力，负有对自身安全注意的义务，出于利益衡平考虑，现行法律规定了“过错责任原则”。否则，对于劳务提供者因劳务受到损害的，不问劳务提供者是否有过错，劳务接受者都得承担责任，不仅显失公平，在实际的救济中，也会因劳务接受者赔偿能力有限而无力承担。《侵权责任法》做出了新的规定，即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”归责原则发生了重大变化，也是审判实践中最难以把握的一方面。根据本条规定，提供劳务一方因提供劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。从诉讼的角度来说，这样一来加大了提供劳务一方（雇员）的举证责任，提供劳务一方（雇员）不仅要证明自己是因劳务（从事雇佣活动中）受到伤害的事实，还要举证证明接受劳务一方（雇主）存在过错，如接受劳务一方（雇主）未尽到安全保障义务，未提供安全防护设施、设备设施存在安全隐患、指挥不当等等。作为接受劳务一方以提供劳务一方存在过错抗辩的，也要对自己的主张进行举证。有的文章中认为雇主对受损雇员的责任应以过错推定原则为主，公平责任原则为辅，这才应是《侵权责任法》第三十五条关于劳务用工对接受劳务用工者责任承担的精神内涵。并建议在适用《侵权责任法》第三十五条情况下，关于提供劳务一方是否存在过错以及过错程度应当由接受劳务一方承担举证责任。笔者认为此观点值得商榷。
三、第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿问题
《人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。提供劳务一方在提供劳务过程中被第三人侵害的情况，在司法实践中也是经常发生的，而对于雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担，在《侵权责任法》中却没有作出相应规定，是疏忽还是其他原因？对于如何处理争议较大。一种观点认为，这并不是立法的疏忽，而是因为《侵权责任法》第六条做出了规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此规定，第三人侵权行为致雇员伤害的，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，无需再作出特别规定。第二种观点认为，应结合《侵权责任法》第三十五条和第六条的规定，由雇主和直接侵权的第三人按照各自过错承担相应的责任。第三种观点认为，受害的雇员既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，其享有选择请求权。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也就是采用了《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。争论尚未停止，实践中做法也不统一。《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书中观点为，在审判实践中，如遇到第三人侵权的情形，仍可适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定来处理。也就是说，劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务的一方承担赔偿责任。接受劳务的一方承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。提供劳务的一方在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。”
四、关于帮工人责任的法律适用
民法中通常所言的帮工主要是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要.没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳务，被帮工人接受而发生的社会关系。根据《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书的指引，在适用《侵权责任法》层面上，“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”的含义相同。对于雇佣关系与劳务关系已进行了以上论述，实际上在审判实践中还存在一个困惑，就是个人之间的帮工关系是否适用《侵权责任法》第三十五条的规定，本条与《人身损害赔偿解释》第十三条、第十四条规定之间是什么关系。之所以产生这种困惑是因为，实践中，无论雇佣还是帮工，都是提供劳务的过程，劳务关系实际是一个相当宽泛的概念。因为《侵权责任法》第三十五条关于个人劳务关系的规定过于概括，其并未明确个人劳务关系为有偿劳务，因此并不能排除一方为另一方提供无偿劳务的情形，因此，在无偿提供劳务的情况下，可以认定其实质等同于无偿帮工关系。在《侵权责任法》实施之前，这个问题还不足以引起关注，因为极少有人会以劳务关系来进行抗辩。但《侵权责任法》实施之后，如何正确认定类似案件中的责任承担，成为一个很重要的事情。《人身损害赔偿解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由帮工人予以适当补偿。”《人身损害赔偿解释》第十三条及第十四条规定的是无偿帮工关系的归责原则：（1）对被帮工人适用无过错责任归责原则。在无偿帮工中，无论是帮工人自身遭受损害还是致人损害，被帮工人都应承担责任。这一点与雇主责任归责原则基本相同。（2）被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的，可以不承担责任。（3）致人损害时的连带责任：在致人损害的情况下，如果帮工人存在故意或重大过失，应与被帮工人承担连带责任。实践中，无偿帮工人因帮工活动遭受人身损害而要求被帮工人承担赔偿责任，按照《人身损害赔偿解释》规定则适用无过错责任原则归责，但如果把这种帮工关系性质认定为个人之间劳务关系，则归责原则就产生了冲突。面对一个具体的案例时，如何对案件性质作出认定，对于从事基层民事审判工作的审判人员来说，是一个极具挑战性的课题。笔者认为，在审判实践中对《侵权责任法》第三十五条的适用范围不宜做扩大理解。关于帮工人责任问题，《人身损害赔偿解释》的规定较为成熟、具体。因此，在审判实践中，遇到帮工人责任的案件，仍应适用《人身损害赔偿解释》的规定予以处理。这些规定具体可行，综合考虑了各种可能出现的情况，并结合社会习俗，从提倡助人为乐的善良风俗出发，提出了在受益范围内的补偿原则，相比《侵权责任法》第三十五条而言，更能全方位的衡量各种因素，从而对具体法律关系的权利义务作出全面客观的认定，在此基础上作出的责任认定也更接近实质公平。
综上，《侵权责任法》第三十五条的规定与现有司法解释存在不完全一致的情况，在相关司法解释未正式修改之前，如何处理这些冲突，审判实践中如何把握，是从事民事审判实务的法官应积极思考的问题，在今后的司法实践中这一点显得尤为重要。
转载自内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院网
