最高院建设工程司法鉴定费用审判观点

建设工程施工合同案件的事实认定往往涉及专门性、技术性问题，需要借助司法鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。但由于建设工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，鉴定收费差异较大，实务中一些当事人往往因鉴定费过高而放弃鉴定申请。当事人因为鉴定费用不申请鉴定，一方面不利于法院查清事实，另一方面对其权利也有实质性影响。从最高院几个案例中，可以总结出涉及鉴定费用的裁判观点。

【案例回顾】
（一）威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案——最高人民法院 （2010）民提字第210号（最高法公报案例）
申请再审人威海市鲸园建筑有限公司(以下简称鲸园公司)与被申请人威海市福利企业服务公司(以下简称福利公司)、原审被告威海市盛发贸易有限公司(以下简称盛发公司)拖欠建筑工程款纠纷一案，鲸园公司因不服山东省高级人民法院(2005)鲁民再终字第16号民事判决，向最高院申请再审。
1998年2月18日，旅游基地与泉盛公司签订《开发泉盛公寓楼房地产协议》，约定旅游基地出资，泉盛公司出地，联合开发泉盛公寓楼。同日，旅游基地与鲸园公司口头达成泉盛公寓楼建设工程承包协议。鲸园公司于同年10月5日开始施工。同年10月15日，旅游基地与鲸园公司补签了《建设工程施工合同》。
2000年6月18日，盛发公司委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对该工程进行了审核决算。2001年11月9日，该事务所出具《工程结算审核报告》，确定涉案工程结算值为7638124.3元。福利公司在威海中院对本案进行第一次审理期间申请对工程造价重新鉴定，但在该院限定期限内，未预交鉴定费。
2002年9月16日，威海中院作出(2002)威民一初字第10号民事判决。福利公司不服上述判决，上诉至山东高院。山东高院作出(2002)鲁民一终字第297号判决，驳回上诉，维持原判。福利公司不服生效判决，向山东高院申请再审。山东高院以(2003)鲁民一监字第77-2号民事裁定，撤销威海中院(2002)威民一初字第10号和山东高院(2002)鲁民一终字第297号民事判决，将案件发回威海中院重审。
威海中院于2005年1月25日作出(2002)威民一再重初字第10号民事判决(以下简称威海中院一审判决)，福利公司不服一审判决，向山东高院提起上诉。山东高院于2007年4月19日作出(2005)鲁民再终字第16号民事判决(以下简称山东高院二审判决)，鲸园公司对山东高院二审判决不服，向最高院申请再审，请求撤销山东高院二审判决，维持威海中院一审判决。主要理由：1．山东高院二审判决采信正源会计师事务所出具的鉴定报告，适用法律错误。威海中院第一次一审期间，福利公司提出对工程造价进行重新鉴定，但在法院指定期限内没有交纳鉴定费，丧失了要求重新鉴定的权利。山东高院二审期间准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律错误。
福利公司答辩称：(一)二审判决认定事实的主要证据已经质证。1．福利公司对涉案工程申请重新鉴定符合法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”2000年6月18日，盛发公司委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对涉案工程进行了审核决算，该事务所出具鉴定报告称涉案工程结算值为7638124．3元。盛发公司不是合同当事人，其委托他人与鲸园公司对涉案工程决算，违背合同约定和法律规定，该决算无效，不能作为定案的依据。2005年，福利公司得知威海市建设监理公司监理员唐新建在威海市环翠区检察院关于涉案工程是未完工工程的供述后，在山东高院第二次审理本案过程中，申请对涉案工程造价进行重新鉴定，山东高院委托山东正源和信会计师事务所对涉案工程值进行司法鉴定，鲸园公司对此同意，该司法鉴定符合法律规定。2．正源会计师事务所所作涉案司法鉴定已质证。
对此，最高院认为：鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会汁师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，该报告系由盛发公司委托出具，而盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可。且上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方旅游基地认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核，依照上述事实可以认定山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。鲸园公司认为二审法院准许福利公司重新鉴定的申请适用法律错误，本院不予支持。
【审判观点】

一审期间，当事人双方均申请鉴定，一方因未预交鉴定费，人民法院未支持其鉴定申请，而鉴定结论最终根据另一方的申请作出的。二审期间，一审时未预交鉴定费的一方仍然有权以一审时根据另一方申请作出的鉴定结论的依据明显不足为由申请重新鉴定。
（二）江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案——最高人民法院(2006)民一终字第52号
上诉人江西圳业房地产开发有限公司(以下简称圳业公司)为与被上诉人江西省国利建筑工程有限公司(以下简称国利公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2005)赣民一初字第5号民事判决，向最高院提起上诉。
2002年6月6日，江西省进贤县人民政府(以下简称进贤县人民政府)与深圳市圳昌投资实业有限公司(以下简称圳昌公司)签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》。2002年6月8日，圳昌公司向进贤县人民政府出具授权委托书，委托圳业公司全权负责该项目的开发、经营和建设。2002年6月12日，圳业公司申请设立“进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部”，并经进贤县工商行政管理局依法核准。进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部分别于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日与国利公司签订了三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》。后双方就工程结算发生纠纷，诉至法院。
一审法院通知当事人的举证期限为2005年8月15日前，并于2005年9月12日、9月29日两次组织双方当事人进行证据交换。在此期间，圳业公司未提出对本案所涉工程造价进行司法鉴定的申请。2005年10月8日，圳业公司向一审法院提出书面申请，要求就本案所涉工程项目款项进行司法鉴定。在移送鉴定中，圳业公司对鉴定事项范围提出异议，且未在通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，一审法院司法技术处于2006年3月17日将案件退回。
一审法院审理后认为：双方当事人所签订的建设工程施工合同虽然约定工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县人民政府决算价格，最终价格以进贤县人民政府审定认可的造价为基础，但圳业公司与进贤县人民政府至今未就承建的工程造价进行决算，进贤县人民政府最终审定认可的造价无法确定。在对本案所涉工程款可调部分价格进行司法鉴定时，圳业公司未在法院对外委托鉴定部门通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，应视为圳业公司行使诉讼权利中对鉴定请求的放弃。
圳业公司不服一审判决，于2006年5月28日向最高院提起上诉，认为：2．国利公司提交的决算资料不全，且迟迟没有补齐，国利公司要求支付工程款的条件未成就，无权要求圳业公司支付工程款。一审判决错误适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，将单方面的决算书作为支付工程款的依据。
国利公司答辩时请求维持原判，驳回圳业公司的上诉请求。其主要理由是：1. 2004年8月25日，国利公司承建的涉案工程通过竣工验收并交付使用。圳业公司对国利公司提交的工程竣工结算书分别予以签收，充分说明圳业公司对国利公司工作联系函所述内容的确认。在合同约定的期限内，圳业公司未对有关结算书提出异议；2．一审法院规定的举证期限为2005年8月15日，圳业公司于同年10月8日才提出鉴定申请，违反了证据规则的有关规定。一审法院同意鉴定后，圳业公司又拒不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行，应承担举证不能的责任。
最高院审理后认为：圳业公司虽主张已付清全部工程款，但不能提出有效证据加以证明。因此，一审法院只能以国利公司提供的证据作为计算工程款的依据。尽管圳业公司提出了通过鉴定确定工程款数额的请求，且这一请求因其未按期交纳鉴定费而未能得到支持，但在确定工程款数额问题上，圳业公司仍享有抗辩权。对于其抗辩，本院仍应进行审查。圳业公司提出因国利公司计算工程款有误，致使一审判决认定的工程款数额多了1879343．98元。本院二审期间，国利公司对误算工程款一事予以确认并明确表示放弃向圳业公司主张1879343．98元工程款的诉讼请求，本院对此依法予以确认。圳业公司关于一审判决多算上述工程款的抗辩有理，本院予以支持。
【审判观点】当事人一方申请鉴定，但未在限定期限内缴纳鉴定费，视为对鉴定请求的放弃，应承担举证不能的后果，人民法院有可能以当事人另一方所提供的证据作为确定工程款的依据。人民法院由以一方未缴纳鉴定费为不予支持其关于工程款数额的鉴定申请的，不得否认该方对于确定工程款数额仍然享有抗辩权，人民法院应对其抗辩予以审查。
【律师意见】

在建设工程纠纷案件中，鉴定发挥着重要的作用。建设工程经常涉及到的鉴定类别有工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定四类。在建设工程施工合同纠纷中，法官审理案件、代理人代理案件通常会围绕司法鉴定展开。民事诉讼领域有一句俗语叫“打官司就是打证据”，在建设工程施工合同纠纷案件中，打官司就是打“司法鉴定”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） 第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”从该条的措辞来看，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。2013 年新民诉法第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。” 因此，关于司法鉴定的启动，既可以由当事人申请启动，又可以由法院依职权启动。
对于当事人申请启动鉴定的情况，根据以上案例中法院的审判观点，一方当事人未预交鉴定费的，人民法院很可能支持根据另一方的申请作出的鉴定结论。但二审期间，一审时未预交鉴定费的一方仍然有权以一审时根据另一方申请作出的鉴定结论的依据明显不足为由申请重新鉴定，该方对于确定工程款数额仍然享有抗辩权。
如果法院依职权启动鉴定程序，鉴定费应由哪一方当事人预先支付？是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动，法院分配鉴定费用问题时应当按照什么标准？根据目前的审判实践，法院对于鉴定费用的负担问题最终是根据双方的过错程度确定的。例如在“甘肃第一建设集团有限责任公司与任卫东,白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司建设工程合同纠纷”一案中，新疆中院认为双方对于工程未能结算均负有相应责任，且均同意法院委托专业鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，故确定甘肃一建与任卫东各承担50%的鉴定费用。在“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷”一案中，一审法院认为“鉴定费用应由环盾公司与永君公司按各自的过错分担”，最高院审理后判决撤销二审判决，维持一审判决，鉴定费13万元，由齐河环盾钢结构有限公司负担9万元，济南永君物资有限责任公司负担4万元。对于由谁预先支付的问题，笔者认为在当事人没有提出鉴定申请而由法院依职权提起鉴定程序的，鉴定费用应由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担，如各方都有责任的，按照各自的责任比例分担。