是否构成非法经营罪？看看这个案例
来源：宜昌律师在线网 作者：admin 时间：2017-09-06 09:16
胡某等人非法经营案
【裁判要旨】
司法解释明确将使用POS机以虚构交易等手段向持卡人直接支付现金，情节严重的行为作为非法经营罪定罪处罚。但是，行为人不直接向持卡人支付现金，而是先为持卡人代偿信用卡欠款，再由持卡人在行为人控制的POS机上刷卡从而将上述垫款刷回的所谓“养卡”行为能否无论是直接向持卡人支付现金还是以代还款方式为持卡人“养卡”，其行为的本质都是行为人与持卡人共谋，在没有真实交易发生的情况下通过虚构交易的方式套取发卡银行资金。因此，同样应当以非法经营罪定罪处罚。
【基本案情】
2008年9月至2011年1月，被告人胡某单独或伙同他人，以自行注册成立的空壳公司或借用其他公司名义，从银行骗领销售点终端机（POS机），先后租用北京市海淀区复兴路23号院70号楼百乐宾馆201室、202室、313室和316室，海淀区复兴路83号甲一号楼平10号，石景山区石景山路23号院中础大厦617室和627室等地，采用虚构交易的方式非法进行刷卡套现、为持卡人垫还信用卡欠钱等活动，并收取持卡人刷卡金额1%至2%的手续费。经查，胡某先后使用以北京天润鼎盛房地产经纪有限公司等13家公司名义向建设银行、工商银行等申请POS机共计19台，并在明知他人从事非法套现活动的情况下，将其中的多台POS机以出借或出租的方式提供给他人使用。经审计，上述19台POS机共刷卡25，221笔、
刷卡金额人民币3. 55亿余元。其间，胡某于2010年9月底，将自己经营的复兴路83号甲一号楼平10号和中础大厦617、627室两个非法刷卡套现网点转让给他人非法获利人民币30万元；于2011年1月初，将百乐宾馆313、316室的非法刷卡套现网点转让给他人，非法获利人民币20万元。2011年1月13日，胡某等人在百乐宾馆313室被抓获。
【法院裁判】
法院认为：被告人胡某等人单独或相互结伙，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人胡某一方面组建非法刷卡套现网点，伙同他人从事非法刷卡套现活动，赚取手续费；另一方面在明知他人从事非法刷卡套现活动的情况下，将POS机租借给他人，赚取租金。前一行为是胡某刷卡套现团伙的共同犯罪行为，其他团伙成员均应对其各自参与的犯罪数额承担相应的刑事责任；后一行为显然已经超出了其他团伙成员共同的犯罪故意，应视为胡某的个人行为，其他团伙成员不应对此负责。同时，被告人胡某组织雇佣他人共同实施非法套现活动在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或者组织的全部犯罪对其定罪处罚。被告人胡某不但非法经营持续时间长、涉案金额大、影响范围广，还通过转手刷卡套现网点、出租出借POS机等方式谋得了巨额利益，严重扰乱了银行的信用卡管理秩序和正常的社会经济交易秩序；其明知他人非法从事信用卡刷卡套现活动，仍将自己控制使用的多台POS机分别出租或出借给多人，并从中谋取非法利益，主观上具有支持他人从事犯罪行为的故意、客观上导致了违法行为进一步扩大的结果，此种行为同样具有严重的社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第225条第（三）项、第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第67条第3款，第53条，第55条第1款，第56条第1款，第58条，第64条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款、第2款之规定，作出判决：被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑14年，罚金人民币350万元，剥夺政治权利4年：其他被告人根据各自的犯罪情节被分别处以2年6个月至10年不等有期徒刑。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经生效。
【要点评析】
本案中，各相关被告人及辩护人虽均未对代还卡行为是否属于《解释》第7条所规定的非法套现行为提出异议，但多名被告人在公安机关的供述均明确供称公司的业务分为直接返还客户现金和替客户还款两种方式，刑法理论界对这两种行为如何定性也存在较大争议。因此，分别厘清这两种行为，尤其是对先为持卡人垫还信用卡欠款后刷卡抵偿的“养卡”行为定性问题的研究，对今后处理类似案件具有重要意义。
一种观点认为，只有同时具备向持卡人“直接”支付现金并且支付的是“现金”的，才符合《解释》要求的信用卡套现①。该观点认为，文理解释是刑法解释的基础，任何对刑法条文的理解，必须首先从刑法法条本身所具有的意义出发。《解释》第7条明确将“向持卡人直接现金”作为信用卡套现的行为要件之一，而养卡行为从行为表现上看缺乏这一要件，因此，从罪刑法定的角度出发，只能将“养卡”行为排除出《解释》第7条所认定的信用卡套现行为之外。
另一种观点认为，代还卡虽然在操作行为上有别于直接利用POS机套现，但其在代还的过程中仍具备虚构交易并用POS机刷卡取现的本质特征，符合《解释》第7条所规定的非法经营罪的行为特征②。
笔者认为，上述第二种观点是正确的。《解释》第7条所规定的行为本质特征是“虚构交易、虚开价格、现金退货”，而非“直接支付现金”。这是因为，第一，是否虚构交易是判断刷卡行为是否合法的根本标准。信用卡刷卡行为是一个由发卡行、收单行、特约商户及持卡人四方参与的复杂法律关系综合体。其中，发卡行与持卡人所形成的消费信贷法律关系、特约商户与持卡人形成的买卖合同法律关系在整个交易过程中占主要地位。就前者而言，信用卡刷卡的实质是发卡行向持卡人提供一笔信贷资金，在此过程中，为控制风险，发卡行通过签订《信用卡领用协议》等的方式要求持卡人承诺对该笔信贷只能用于特定的消费目的。这一对贷款的用途管制，对发卡行有效控制信贷规模、准确评估持卡人还款能力，从而降低发卡风险起着基础性作用，因此，“只能用于特定消费领域”，既是信用卡有别于其他金融工具的主要特征，也是持卡人应履行的首要义务。正常的刷卡交易中，持卡人与商户间存在真实的商品或服务买卖关系，符合发卡行对持卡人发放贷款的用途管制，刷卡行为合法。但在套现行为中，无论是直接向持卡人支付现金还是代还款，持卡人的刷卡行为都没有真实的商品交易基础，其行为从根本上违反了“信用卡只能用于特定消费领域”的约定，使得发卡行无从判断持卡人对信贷资金的真实用途及还款能力，大大加剧了发卡行的信贷风险。就这一点而言，是否具有真实的交易基础，是发卡行关注的首要问题，从而也是判断刷卡行为是否合法的关键。
第二，虚构交易处于整个非法刷卡过程中的关键环节。无论是直接套现还是代还款，虚构交易都是非法刷卡过程中无法加以回避的环节。可以说，虚构交易是直接套现或代还款的必要前提，套现或代还款是虚构交易的必然结果。只有实施了虚构交易的行为，行为人才可能筹集到资金用于直接支付给刷卡人或替刷卡人还款。同时，只要行为人实施了虚构交易的行为，就必然会产生以现金或代还款方式向持卡人转移资金的结果。至于究竟采取哪种方式，仅由持卡人以其自身当时当地的需求而定。现实中，持卡人可能因为需要现金而将虚构交易的对价设置为现金给付，也可能因为需要还卡而将这一交易的对价设置为代还卡债。这种选择，实际上存在相当大的不确定性。
综上，尽管《解释》第7条对非法套现行为同时设置了“虚构交易”、“支付现金”等多个客观要件，但从司法实践来看，“虚构交易”才是非法套现行为的本质性、必然性特征。如果忽视虚构交易在整个信用卡套现行为中的关键地位，僵化理解“向信用卡持卡人直接支付现金”，就会陷入行为人的行为是否构成犯罪偶然性的取决于刷卡人的个别特征，从而造成定罪量刑失衡的问题。例如，同样采用虚构交易方式为持卡人提供非法刷卡服务，有的行为人可能因为持卡人要求现金结账而构成本罪，有的行为人则仅仅因为持卡人要求代还卡而不构成本罪，这样的结果无疑是荒唐的。此外，将代还款行为包括在《解释》第7条所规制的非法套现行为，也并未超出社会大众的一般预期。例如，在本案中，被告人虽然意识到“代还款”与直接支付现金属于两种业务类型，但在收取手续费、财务处理甚至发布广告等方面都未对这两种“业务”进行区分，被告人对自身所进行的行为都属于利用POS机进行非法套现具有明确且一致的违法性认识。如果僵化的理解《解释》第7条所规定的行为特征，将现实生活中实际上密不可分的两种行为人为设置不同的判断标准，则既违反了社会大众的一般预期，又不利于打击犯罪。因此，法院在审理胡某等人非法经营一案中，将“养卡”行为亦认定为《解释》第7条所规定的非法套现，依照非法经营罪定罪处罚。
【法律法规链接】
《中华人民共和国刑法》第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第53条，第55条第1款，第56条第1款，第58条，第64条，第67条第3款，第225条第（三）项
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款、第2款
